以“小肥羊商标确权案”为例浅谈未注册商标的法律保护问题梁旭光律师团队 梁旭光团队法务圈旭光说法（32）武汉资深律师---梁旭光以“小肥羊商标确权案”为例浅谈未注册商标的法律保护问题      商标制度的产生是市场自由竞争的必然结果，我国《商标法》经过三次修改，已经对商标的注册、使用、管理和专用权的保护方面形成了比较完善的法律保护机制。

但是《商标法》的主要适用范围还是局限于已经核准注册的商标，而未注册商标的法律保护却常常陷入困境我国既然采取商标自愿注册制度，这就说明我国并没有否定未注册商标应有的法律权利结合《商标法》、《民法通则》以及《反不正当竞争法》的相关法条，本期旭光说法将透过两个案例为您讲述未注册商标如何进行法律保护。

一、未注册商标受到法律保护的应然性分析商标是市场竞争的产物，商标往往代表了一个企业或公司的文化精神形象，企业的发展需要占领市场资源，其资源的来源者就是消费者，只有获得了消费者的认可，产业才能得以持续发展。

因此，一个具有知名度的商标，其背后承载的商誉和一定的市场影响力已经成为了企业的无形资产，而企业为了产品的宣传而进行投入的回报也包含在商标之中从经营者的角度来看，未注册商标已经经过了一段时间的使用与宣传，在拥有了一定的市场影响力后，如果该商标被滥用或者恶性抢注，势必会给该企业带来巨大的损失。

相反，对于消费者而言，商标的存在固定了消费者对该企业的认可度和信任度，另外，商标让消费者在琳琅满目的商品中区分其来源及质量，从而进行选择，这也是商标的作用然而，由于该商标没有注册，导致该商标在市场上被肆意冒充而无法被法律保护时，首先消费者无法区分商品的来源与质量，其次假冒伪劣产品更会对该企业的商誉产生毁灭性的打击，最终也会对消费者自身的人身安全会造成不利的影响。

更为甚者会扰乱市场秩序，使得市场竞争的良性发展受到阻碍不难看出，未注册商标也具有巨大的无形财产的价值和区分商品的功效，而且很多商标未注册的原因并不单纯是由于所有人主观上放弃注册，反而大多数是出于侵权人的恶意和制度的限制，所以，对未注册商标进行法律保护是具有重大意义的。

二、未注册商标被侵权形态分析未注册商标从理论上可分为一般未注册商标、有一定影响力的未注册商标和未注册的驰名商标实务中常见的未注册商标被侵权的形态可归纳成两类，一类是被恶性抢注，一类是被仿冒使用这两类侵权行为也多发生在已经有一定影响力的未注册商标和未注册的驰名商标上。

1、“小肥羊”商标确权案2001年12月18日，内蒙古小肥羊公司向商标局申请注册“小肥羊及图案”商标，该商标申请经初步审定后予以公告，商标注册号为3043421西安小肥羊烤肉馆及陕西陕西小肥羊实业有限公司提出异议，认为该商标缺乏显著性，且内蒙古小肥羊公司属恶意抢注了其在先使用并申请注册的“小肥羊”商标。

商标局复审裁定驳回二者的异议二者对此不服提出了行政诉讼并上诉至北京高院在终审过程中，西安小肥羊烤肉馆主张的焦点问题是内蒙古小肥羊公司抢先注册了其在先使用并且已经具有一定影响力的“小肥羊”文字商标；陕西小肥羊则主张“小肥羊”为餐饮服务通用名称。

最终，法院依据《商标法》第31条（现为第32条）之规定“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标，即任何人不得利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册商标以自己的名义向商标局申请注册”

作出商标局及商标评审委员会准予第3043421号商标注册并无不当的裁定内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”商标在先，并不构成恶性抢注行为，且“小肥羊”并不属于通用名称，具有显著性同时，由于恶性抢注行为更多的表现出违背市场秩序，违背市场自由竞争的基本原则的精神，因此恶性抢注行为也是违背诚实信用原则的体现。

因此在实务判例中，权利人往往也会按照《反不正当竞争法》的相关规定来维护自己的权利《反不正当竞争法》第2条的第一款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德由于《商标法》第32条的适用范围有限，《反不正当竞争法》也成为了未注册商标法律保护的补充条款。

2、“蒙牛酸酸乳”未注册驰名商标案白雪公主乳业公司仿冒蒙牛酸酸乳的商标与包装生产极为相似的酸酸乳饮料在市场上销售，由此蒙牛乳业状告白雪公主乳业侵犯了其商标权，并认为白雪公主乳业的行为已经构成了不正当竞争。

庭审过程中，法院查明“蒙牛酸酸乳”虽已经申请注册但并未被核准，因此并不属于被核准注册的商标，而根据《商标法》第十三条“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用

”的规定，对原告的“酸酸乳”商标是否已驰名的事实予以审查并确认，是本案判定原告侵权诉讼请求是否成立的必要前提经过大量的市场调查和原告方的举证，原告被认定为驰名商标因此根据《商标法》第十三条的规定，白雪公主乳业公司的行为已经构成侵权。

蒙牛酸酸乳虽未被注册但属于驰名商标却受到了法律的保护同时，仿冒行为的具体表现形式由《反不正当竞争法》第五条做出了明确的规定，该条也为被仿冒的未注册知名商标提供了法律依据：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示★因此，对于未注册商标的法律保护，从《商标法》和《反不正当竞争法》的相关法条中可以找到依据，同时《民法通则》中关于诚实信用原则的规定，同样也可以适用于此。

另外，如果该商标的设计达到了“独创性的标准”，也可以适用《著作权法》的保护但是商标未注册还是存在许多些许弱点，比如无法享有商标专用权，或者对其他已注册商标造成侵权行为等，所以，尽快为商标进行核准注册才是最放心的法律保护渠道。

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